नेपालको संविधानमा न्यायपालिका

                                           मोहन बन्जाडे 

 

 

राज्यका तीन अंग मध्ये न्यायपालिका एक हो| यसको मुख्य काम कानूनी विवादको समाधान गर्नु, कानूनको समय सापेक्ष व्याख्या गरी कानूनी गतिशीलता कायम राख्नु, लिखित संविधान हुने मुलुकमा संबिधान विपरित बनेका कानून वा भएका निर्णय असंवैधानिक ठहर वा वदर गर्नु र नजीर प्रणाली अवलम्बन गर्ने पद्दति भएका मुलुकमा नजीर रुपि कानून निर्माण गर्नु हो|

न्यायिक सक्रियतावादीहरु विधायिकालाई थोक कानून निर्माता (होल सेल) र न्यायपालिकालाई खुद्रा कानून निर्माता (रिटेल) मान्दछन्| सार्वजनिक सरोकारको सदुपयोग चाहनेहरु न्यायपालिकाबाट सामूहिक वा थोकमा न्याय चाहन्छन् भने यसका  माध्यमबाट खेलखाल गर्न चाहनेहरु नीति निर्माणमा पनि न्यायपालिकाको भूमिका चाहन्छन्| त्यसमाथि विदेशी मुलुक र दाताहरु आफूले नियुक्ति गराएका, अध्ययन तालीमको मौका दिलाएका र प्रभावमा राखेका न्यायाधीशबाट स्थानीय दाताजीवी मार्फत आफ्ना विचार भाष्य र अन्य एजेण्डा अदालती निर्णय मार्फत स्वीकृत गराउन चाहन्छन्|

पछिल्लो चरणमा केही देशका न्यायपालिका सार्वजनिक सरोकारको विवादको क्षेत्राधिकार प्रयोग गरी नीति निर्माता बन्दै आएका छन्| मौका मौकामा न्यायपालिकाले कानून बनाउन भन्ने मात्र होइन कानूनका मसौदा वा त्यसका बुँदा जारी गरेको पनि देखिन्छ| यस्ता कार्य कुन कुन निवेदकका कस्ता बिषयमा कुन न्यायाधीशले गरे भन्ने अध्ययन हुन वान्छनीय हुन्छ| नत्र दाताजीवी गठजोडले न्यायपालिकालाई वाह्य प्रभावको नियन्त्रणतर्फ धकेलिदिन सक्छ|

न्यायिक आत्मसंयम अपनाउनेहरु विवाद समाधान र कानूनको व्याख्या गर्नुलाई न्यायिक कर्तव्य ठान्छन्| न्यायिक आत्मसंयम बारे अमेरिकी सर्वोच्च अदालतका न्यायाधीश ओलिभर होम्सको राय उधृत गर्न सकिन्छ| उनी भन्छन्- ‘सबैलाई थाहा छ कि सरमन कानून (एन्टीट्रष्ट कानून) वाहिघात छ, यदि सबैजना नरक जान तयार छन् भने म उनीहरुलाई मद्दत गर्न तयार छु|’ उनको आसय सकेसम्म विधायिका निर्मित कानूनलाई न्यापालिकाले वदर गर्न हुँदैन किनकि कानून निर्माण विधायिकाको काम हो भन्ने देखिन्छ| अमेरिकामा न्यापालिकाले आत्मसंयमका अनेक उपाय अपनाएको छ| नीतिगत बिषयमा प्रवेश नगर्ने, विधायिकी विवेकमा प्रवेश नगर्ने, मिलुवा मुद्दा हुन नहुने, हकदैया पुगेको हुनुपर्ने, उपचारका अरु उपाय बाँकी नरहेको हुनुपर्ने आदि त्यसका उदाहरण हुन्|

न्यायपालिकाको मर्यादा निर्वाह गर्न त्यहाँ नियुक्त हुने व्यक्तिको ज्ञान, विवेक, चरित्र, लगाव र विगतका गतिविधि महत्वपूर्ण हुन्छन्| जीवनको लामो समय दाताको भाष्य बोकेर आएका, दलका झोला बोकेर हिडेका लेभिवाला र वकालत वा कानून प्राध्यापन भन्दा बोकाहा र बालीघरे बनेर हिडेका व्यक्ति न्यायाधीश बनेमा तिनले त्यो बानी, व्यहोरा वा  प्रवृति सुधार्न र सम्पर्क टुट्न कति समय लाग्ने भन्ने लेखाजोखा गर्न गाह्रो छ| क्षमताभन्दा बिगतको सम्पर्क झुकाव वा नातागोताका आधारमा पद प्राप्त गरेकाहरु केही काल मनोवैज्ञानिक सकसमा रहन सक्छन्| उनीहरुलाई अरुले के भन्लान् वा भनिरहेका होलान् भन्ने पिरलो हुनसक्छ| यो मनोविज्ञानले उनीहरुलाई अनावश्यक रुपमा रक्षात्मक बनाएको पनि हुनसक्छ| यस्तो नियुक्तिका कारण न्यायपालिकामा गुट सिर्जना हुने वा न्यायकर्मी र फैसलाकर्मी बीच नै अविश्वासको वातावरण बन्न सक्ने सम्भावना रहन्छ|  

यस आलेखमा मूलत: नेपालको संविधानमा रहेका न्यायपालिका संबन्धी व्यवस्थाहरूको चिरफार गर्ने प्रयास गरिने छ|

नेपालको संविधानको धारा ७५ मा नेपालको कार्यकारिणी अधिकार मन्त्रिपरिषदमा निहित हुने व्यवस्था छ| संविधानको धारा १२६ मा भने नेपालको न्याय संबन्धी अधिकार अदालत तथा न्यायिक निकायबाट प्रयोग गरिने भनिएको छ| कार्यकारिणी अधिकार मन्त्रिपरिषदमा “निहित” हुने भनिए पनि न्यायिक अधिकार न्यायपालिकामा “निहित” हुने भनिएको छैन| कार्यकारिणी आधिकार चाहिं “निहित” हुने तर न्यायिक अधिकार भने “निहित” नहुने भाषाको प्रयोगको मनोविज्ञान के हो? के कार्यकारिणी र न्यायपालिका भिन्नाभिन्नै समितिले मसौदा र अलग अलग कटपेष्ट गरी सम्पादनको हतारले यसो भएको हो? वा न्यायपालिकालाई कमजोर बनाउन संविधान निर्माताले जानीजानी गरेको कार्य हो? संविधानको धारा ८३ मा विधायिकी अधिकार व्यवस्थापिकामा निहित हुने भनिएको छैन| न्यायपालिकी अधिकार न्यायपालिकामा निहित नहुने, विधायिकी अधिकार विधायिकामा निहित नहुने तर कार्यकारिणी अधिकार मन्त्रिपरिषदमा निहित हुने  व्यवस्था गरेकोले यसको आसय नेपालको संविधानले कार्यकारिणी वा मन्त्रिपरिषद्को सर्वोच्चताको सिर्जना गर्न खोजेको हो त?

नेपालको संविधानको धारा १२६ मा नेपालका अदालत र न्यायिक निकायले संविधान, कानून र न्यायका मान्य सिद्धान्तको प्रयोग गर्ने भनिएको छ| यहाँ संविधान र कानून भनेको नेपालको संविधान र कानून हुन्| यहाँ न्यायका मान्य सिद्धान्त भनेका कुन सिद्धान्त हुन्? भन्ने प्रश्न उठाउन सकिन्छ| विश्वमा भिन्नभिन्न कानून वा न्याय प्रणाली छन्| कन्टिनेन्टल प्रणाली, कमन ल प्रणाली र समाजवादी प्रणाली आदि| यस्तै हिन्दू न्याय प्रणाली, इस्लामिक प्रणाली लगायतका प्रणाली पनि छन्| संविधानले इंगित गर्न खोजेका सिद्धान्त कुन प्रणालीका हुन्? माटो हेरे हिन्दू प्रणाली होला, शिक्षा प्रणाली हेर्दा कमन ल प्रणाली होला र राजनीतिक रुपमा हेर्दा समाजवादी पो हो कि? अथवा दाताको प्रभाव हेर्दा पादरिवादमा आधारित प्रणालीका सिद्धान्त पो हुन् कि? मान्य भनेका कसले चलाएका र कसले मान्य मानेका सिद्दान्त हुन् भन्ने अलमल छ|

नेपालमा बिदेशी अदालतका कानून र फैसला पनि उधृत हुने गर्थे र हुदै होलान् | अमेरिकी सर्वोच्च अदालतले लामो समय बिदेशी अदालतका फैसला उधृत गर्दैनथ्यो| पंक्तिकारले अमेरिकी सर्वोच्च अदालतका पहिलो महिला न्यायाधीशलाई सोध्दा उहाँले बेलायत, भारत, अष्ट्रेलिया, क्यानडाको सर्वोच्च अदालतका महत्वपूर्ण फैसला पढ्ने गरे पनि उधृत गर्न लजालु (साइ) रहेको बताउनु भएको थियो| अचेल त नेपाल पक्ष नभएको महासन्धीका दायित्व सरकारलाई बहन गराउने निर्णय गर्न थालेको बताईन्छ| पक्ष भएका महासन्धी त कानून सरह हुने नै भए|

संविधानको धारा १२७ (१) मा अदालतहरु शिर्षकमा सर्वोच्च अदालत, उच्च अदालत र जिल्ला अदालत गरी तीन तहका अदालतको व्यवस्था छ| उपधारा (२) मा स्थानीय तहका न्यायिक निकाय र विवाद समाधानका वैकल्पिक उपायको उल्लेख छ| वैकल्पिक उपाय स्वयममा अदालत होइनन् तैपनि अदालत शिर्षक अन्तर्गत राखिएको छ|

संविधानको धारा १२८ (४) मा नजीर संबन्धी व्यवस्था र अवहेलना संबन्धी व्यवस्था एकै उपधारामा लेखिएको छ| नजीर र अवहेलना दुई भिन्नाभिन्नै अवधारणा हुन् त्यसैले यी दुई बिषय भिन्नाभिन्नै उपधारामा तर्जुमा हुनु मसौदाका दृष्टिले उपयुक्त हुन्थ्यो| किनकि मसौदा गर्दा पृथक पृथक अवधारणा एकै ठाउमा मिश्रित नगर्नु मसौदाको प्रारम्भिक नियम हो|

धारा १२८ मा सर्वोच्च अदालत शिर्षक अन्तर्गत “अदालत”, “न्यायिक निकाय”, विशिष्टीकृत अदालत” र अन्य न्यायिक निकाय”को उल्लेख छ| धारा १५२ मा खास किसिम र प्रकृतिका मुद्धाहरुको कारवाही र किनारा गर्न संघीय कानूनबमोजिम विशिष्टीकृत अदालत, न्यायिक निकाय वा न्यायाधिकरणको स्थापना र गठन हुन सक्ने कुरा उल्लेख छ| विशिष्टीकृत अदालत, न्यायिक निकाय र न्यायाधिकरणको संरचनात्मक समानता र भेद के हुने भन्ने बारे संविधान प्रष्ट छैन| हालका व्यवस्था हेर्दा नियमित अदालतबाट सबै न्यायकर्मी खटिने अदालत पनि छन्, निजामती सेवा मध्ये राजश्व, प्रशासन र न्याय सेवावाट खटिने व्यवस्था पनि छन्| यस्तै बाहिरबाट नियुक्त गर्ने पनि गरिन्छ| तीन थरि लवज प्रयोग भएपछि कस्तालाई विशिष्टीकृत अदालत, कस्तालाई न्यायिक निकाय र कस्तालाई न्यायाधिकरण भन्ने बारे संकेत हुनुपर्ने थियो| जेहोस् धारा १५२ को व्यवस्था अनुसार नेपालमा खास मुद्दा हेर्न विशिष्टीकृत अदालत, न्यायिक निकाय र न्यायाधीकरण गठन गर्न भने पाइदैन|

संविधानको धारा १२८(२) अनुसार केही अदालत र न्यायिक निकाय सर्वोच्च अदालत मातहत हुने व्यवस्था छ| यस्तै धारा १२८(३) मा सर्वोच्च अदालतको अधिकारक्षेत्र भित्र अदालत, विशिष्टीकृत अदालत र अन्य न्यायिक निकाय पर्ने व्यवस्था छ| यो व्यवस्था अनुसार विशिष्टीकृत अदालत सर्वोच्च अदालतको मातहत नहुने तर त्यसको  अधिकारक्षेत्र भित्र भने पर्ने देखियो| धारा १३६ बमोजिम प्रधान न्यायधीशलाई विशिष्टीकृत अदालतको न्याय प्रशासनको अन्तिम जिम्मेवारी छ, धारा १२८(३) बमोजिम निरीक्षण सुपरिवेक्षणको अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई छ तर धारा १२८ बमोजिम ती अदालतको अवहेलनामा कारवाही चलाउने अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई छैन|व्याख्यात्मक टिप्पणी नहुदा मातहत अदालत र अधिकारक्षेत्रभित्रका अदालतको सिद्धान्त र आसय प्रष्ट हुन अदालत कै व्याख्या पर्खनुपर्ने अवस्था छ|  

धारा १२८ को उपधारा (२ ) (३) र (४) मा अदालत शब्द प्रयोग भएकाले अदालतहरू मातहत र अधिकारक्षेत्रभित्र पर्ने देखियो| उच्च र जिल्ला अदालत धारा १२७ मा नाम उल्लेख भएका अदालत नै हुने भए| यी मातहत र अधिकारक्षेत्र दुवै श्रेणीमा आउने भए| नेपालमा नाममा अदालत प्रयोग भएका संस्था छन्, जस्तै विशेष अदालत, श्रम अदालत प्रशासकीय अदालत, सैनिक अदालत, प्रहरी विशेष अदालत आदि| नेपालमा राजश्व न्यायाधीकरण छ| मुद्दा हेर्ने अधिकारीका व्यवस्था गर्ने चलन पनि छ| यिनका गठन विधि र यिनमा आउने अध्यक्ष र सदस्यका आगमन स्रोत फरक पनि छन्|

संविधानको धारा १२९ ले अदालत र न्यायसेवाको क्याडर बाहिरबाट सर्वोच्च अदालतमा न्यायाधीश ल्याउदा १५ वर्ष वकालत गरेको वा विशिस्ट कानूनविद् हुनुपर्ने मानेको छ| यही वर्गको लागि उच्च अदालतमा भने पेशागत निरन्तरता, इमान्दारी, पेशागत आचरण र न्याय र कानूनको क्षेत्रमा गरेको योगदानको मुल्यांकन गर्ने थप योग्यताका आधार धारा १४०(३) मा उल्लेख छ| यसको आसय सर्वोच्च अदालतमा इमान्दार र आचरणयुक्त व्यक्ति आवश्यक नहुने भन्न खोजिएको हो?

संविधानको धारा १३७ ले संवैधानिक इजलास गठन गर्न पनि न्याय परिषद्को सिफारिस आवश्यक बनाएको छ| अदालतको इजलास गठनको कार्य मूलतः प्रधानन्यायाधीशको हुने सामान्य मान्यता विपरित कार्यकारिणी र कार्यकारिणी प्रेरितहरुको बहुमत रहेको न्याय परिषद्को सिफारिस चाहिनु स्वतन्त्र न्यायपालिकाको लक्षण होइन| यस्तै यस धाराले संवैधानिक इजलासको संचालन संबन्धी व्यवस्था सर्वोच्च अदालतले निर्धारण गरे बमोजिम हुने भनेको छ| कार्यविधि वा प्रक्रिया संबन्धी व्यवस्था निर्धारण गरे बमोजिम नभई  अग्रनिर्मित नियमावली बमोजिम पारदर्शी तरीकाले हुने व्यवस्था हुनुपर्थ्यो|

संविधानको धारा १५२ (२)ले एक वर्ष भन्दा कम कैद सजाय हुने फौजदारी कसूर संबन्धी मुद्दा अन्य निकायलाई हेर्न दिन नसकिने व्यवस्था गरेको छ| यी अन्य निकाय भनेका यस्ता मुद्दा हेर्न न्यायिक अधिकार प्रयोग गर्न सक्ने प्रशासनिक निकाय हुन्, यिनलाई व्यवहारमा अर्धन्यायिक निकाय भनिन्छ| प्रशासनिक/प्राविधिक संरचना भएर पनि न्यायिक मनको प्रयोग गरी निर्धारित विषयमा न्याय सम्पादन गर्नु अर्धन्यायिक कार्य हो|

संविधानको धारा १२७ मा स्थानीय स्तरमा न्यायिक निकायको उल्लेख छ| धारा २१७ मा कार्यपालिका अन्तर्गत न्यायिक समितिको व्यवस्था छ| यो समिति स्थानीय तहको न्यायपालिका पक्कै होइन| किनकि न्यायपालिका कार्यपालिका अन्तरगत हुदैन| न्यायिक समितिमा प्रशासक वा प्राविधिक पदमा रहने नभई राजनीतिक पदमा रहने व्यक्ति संलग्न हुने व्यवस्था छ| यो न्याय प्रणाली भित्रको उपप्रणाली त हुन सक्छ तर न्यायपालिका हुन गाह्रो छ| धारा १२७ को स्थानीय न्यायिक निकाय र धारा २१७को न्यायिक समिति फरक फरक हुनुपर्ने अनुमान गर्न सकिन्छ|

संविधानको धारा १५२ (२) मा सैनिक अदालतको उल्लेख छ| प्रहरी विशेष अदालत र सशस्त्र प्रहरी बिशेष अदालतको उल्लेख छैन| नेपालमा नेपाल प्रहरी र सशस्त्र प्रहरी बलभित्र पनि अदालत रहने प्रावधान छन्| ती कुन वर्गीकरणमा परे स्पष्ट छैन|

संविधानको धारा १२८को उपधारा (४) मा सर्वोच्च अदालतलाई आफ्नो र मातहतको अदालतको अवहेलनामा कारवाही चलाउने अधिकार छ| यसमा विशिष्टीकृत अदालत र न्यायिक निकाय समावेश छैन| यस उपधारामा अवहेलनाको सीमा उल्लेख छ| न्याय सम्पादनमा अवरोध र आदेश वा फैसलाको अवज्ञा मात्र अवहेलना हुने प्रबन्ध छ| न्याय सम्पादनमा अवरोधलाई परिभाषित गर्ने काम ऐनको हो| त्यसैले अवहेलना संबन्धी ऐन बन्न जरुरी छ| बिगतका संविधानहरुमा अवहेलनाको सीमा उल्लेख थिएन| अहिले यस्तो सीमा राखिनुलाई अदालत माथि संवैधानिक नियन्त्रण भन्न सकिन्छ| अब अवरोध र अवज्ञा बाहेकमा अवहेलना हुन सक्तैन|

फैसला वा आदेशको बारेमा विधिशास्त्रीय वा बौद्धिक टिप्पणी र समालोचना अवहेलना हुँदैन| फैसला गर्दा न्याय छोडेको, विवेकको दुरुपयोग गरेको, नजीर वा कानूनको उल्लङ्घन भए गरेको कुरालाई विश्लेषणको विषयबस्तु बनाउनु अवहेलना हुँदैन| विवेकको प्रयोग सनकमा हुन सक्दैन| मिसिलमा नभएका तथ्य थपेर वा तथ्य बाहिर गई विवेक प्रयोग गरेको बहाना गर्न मिल्दैन| विवेक अप्रमाणित तथ्य प्रयोग गरी पीडितलाई दोषारोपण गर्दै सजाय नगर्ने वा कम गर्ने उपाय हुन सक्तैन| अभियुक्तको अधिकार सुरक्षित गर्न विवेक प्रयोग गर्दा पिडीतको न्याय मार्न मिल्दैन|

नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ को धारा ८८ (२) मा असाधारण अधिकार क्षेत्र अन्तर्गत “पूर्ण रुपमा न्याय गरी उचित उपचार प्रदान गर्न” सक्ने अधिकार थियो| वर्तमान संविधानको धारा १३३ ले सर्वोच्च अदालतको यो अधिकार खोसेको छ| संविधानमा पहिले भएको अधिकार पछि झिकिनु जानीजानी गरिएको कार्य मानिन्छ| यस अर्थमा वर्तमान संविधानले या त ‘पूर्ण न्याय दिन इन्कार गरेको’ या त ‘सर्वोच्च अदालतलाई सो अधिकार दिन इन्कार गरेको’ मान्नुपर्ने हुन्छ| यसरी वर्तमान संविधानले साविक संविधानले सुरक्षित गरेको पूर्ण न्यायलाई व्यर्थ ठानेको छ|

 

साविकमा खासगरी २०४७को संविधानपछि सर्वोच्च अदालतले निर्देशात्मक आदेश जारी गर्ने गरेको पाइन्थ्यो| रिट संबन्धमा अन्य उपयुक्त आदेश जारी गर्ने अधिकार २०१९ को संविधानले पनि दिएको थियो तर त्यसबेला निर्देशात्मक आदेश दिएको खासै उदाहरण फेला पर्दैन| वर्तमान संविधानले ‘पूर्ण न्याय गर्ने’ अधिकार सर्वोच्च अदालतबाट खोसेको अबस्थामा त्यस प्रकारका निर्देशात्मक आदेश जारी गर्नु संविधानको भावना विपरित किन छैन? कतिपयले यसलाई अदालतको अन्तर्निहित (इन्हरेंट ) अधिकार पनि भन्न सक्छन् | एकपटक दिएर झिकेको अधिकारलाई अन्तर्निहित अधिकार भन्नु बुझेर पनि बुझ पचाउनु हो| त्यसैले यो संविधान अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतले निर्देशात्मक आदेश दिनु सक्रियताको सीमा बाहिर गई संविधानमा पुरानो संविधानका अक्षर थप्नु र हालको संविधानको भावना नाघ्नु हो| हालको संविधान जे जस्तो वा जे जसरी बनेको होस् संविधान नाघ्ने अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई कदापि हुदैन| सर्वोच्च अदालत संविधानको अन्तिम व्याख्याता हो उल्लङ्घनको प्रारम्भकर्ता होइन| कसैले भारतमा यो अधिकार प्रयोग गर्न हुने यता किन नहुने भन्न सक्छन् | उता अघिल्लो संविधानमा लेखी पछिल्लो संविधानबाट झिकेको अबस्था छैन| अर्कोतिर त्यहाँ सङ्कटकालको बेला सर्वोच्च अदालतले देखाएको निष्कृयताको पापमोचन गर्न केही न्यायाधीशले अति सक्रियता देखाउने गरेको पनि साँचो हो| त्यहाँ संकटकालमा कारागारलाई आमाको काख जस्तो भनी अल्पमत फैसलामा उल्लेख भएकोसम्म बताइन्छ|

नेपालको सर्वोच्च अदालतमा आफ्नो जीवनको पूर्वार्ध दाताका आदेश र एजेण्डामा अभियानकर्ता बनेर बिताई पुरष्कृत भएर उत्तरार्धमा नजीर बनाई  र निर्देशात्मक आदेश जारी गरी हालको सपथ भन्दा साबिकको दातापथप्रति वफादार रहनेको हातमा परे यो असंवैधानिक सक्रियता अझ घातक हुन सक्ने व्यावहारिकता पनि टड्कारो छ|

२०४७ सालको संविधानमा पूर्ण न्याय गरी उचित उपचार दिने अधिकार हुँदा सर्वोच्च अदालतलाई के थप अधिकार थियो र सो लवज झिक्दा के कुन अधिकार झिकियो त भन्ने प्रश्न उठ्दा परिस्थितिले दिशा निर्देश गर्ने बिषय भनेको निर्देशात्मक आदेश जारी गर्ने अधिकार बाहेक के हो त? कि ख्याल ख्यालमा लेखेको लवज ख्याल ख्याल मै झिकियो यसको कुनै अर्थ छैन भन्न पर्यो| वर्तमान संविधानबाट पूर्ण न्याय झिकिनुले केही न केही बलि चढ्नु पर्ने अर्थमा त्यो भनेको निर्देशात्मक आदेश बाहेक अरु के हो त?

न्याय सेवा तालीम केन्द्रबाट प्रकाशनको सूचना प्राप्त 

२०७९ श्रावण